也谈末位淘汰不合法

报载：1981年3月，季士刚被招入中国农业银行南阳市卧龙区支行工作。2004年9月，双方签订无固定期劳动合同。2005年11月，卧龙区农行未与他协商即以末位淘汰为由，强行将其推入所谓的内部劳动力市场，每月扣除应缴社保后实发103元至今。在该行同他有一样遭遇的共有三人。三人认为单位“末位淘汰”他们不合法，遂向南阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，裁决结果是银行要给三人安排或调整工作岗位。银行不服，于2008年9月向卧龙区法院提起诉讼。法院经审理后，认为卧龙区农行的行为不符合劳动法的相关规定，驳回该行的诉讼请求，由原告给三名被告安排工作岗位，补发相应工资。

谈案说法：

本案原告卧龙区农行诉称，其行为是依据上级银行的有关文件作出的。《卧龙区支行2005年第3季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》是经本行职代会讨论通过的规范性文件，本行依据该规定并结合农行实施撤并低效网点、人员分流的趋势，通知被告（注：即三名职工）进入内部劳动力市场，进行了人员分流。原告的行为无违法之处，是按照上级银行的要求作出的涉及国家有关金融政策的执行问题，且在被告进入内部劳动力市场后，原告依据文件规定每月给被告发放基本生活费标准为“当地政府规定的最低生活费＋100元”，并按社保部门规定的最低缴费工资作为计提基数为被告缴纳了社会保障金。因此，原告不应再另行支付工资和社会保障金。

三名被告则辩称，卧龙区农行所依据的有关文件严重违反《劳动法》及国家政策，末位淘汰不是劳动法规及政策所规范的行为，故无法律依据。任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，其末位淘汰的做法是不科学的，是原告侵犯季士刚等人劳动权利的借口，即使原告认为他们不能胜任工作，也只能通过调整工作岗位或培训，现直接让他们回家待岗，显然不符合劳动法规及政策的规定。

法院认为，即使劳动者在本岗位业绩处于末位，用工单位也应通过各种措施来提高劳动者的劳动技能。《劳动合同法》规定的用工单位与劳动者之间的合同关系只有两种状态，即劳动合同存在或劳动合同解除。而原、被告之间并未解除劳动合同，其劳动关系仍然存在，三被告作为已就业人员在劳动关系存续期间应享有同等的工资及养老保险待遇。

法院认为，虽然被告季士刚等人现不在岗，但其原因是原告的管理行为所致，正是由于这种管理行为的不合理性造成了原告履行劳动合同不全面的事实。致使被告无法提供正常劳动，而劳动者与企业之间因劳动合同而产生的隶属关系和依附性，决定了劳动者在争议发生时处于相对的弱势地位。因此，被告对此并无过错。原告卧龙区农行应对被告季士刚等人待岗期间欠发的工资及欠缴的养老保险予以补发、补缴。

法院还认为，原告卧龙区农行作为用工单位，依据上级行的相关文件精神实行人员分流，其行为的本身是企业内部用工自主权落实的过程，并不涉及国家金融政策执行问题，所调整的是劳动人事关系。因此，其实施过程必须符合《劳动法》的规定。原告依据内部规定确定被告为末位淘汰对象，不仅使被告季士刚等人失去提供劳动的机会，也使得被告的生活出现困境。被告季士刚等人作为已就业人员，双方签订有无固定期限劳动合同，且家庭无其他就业人员，因此，原告卧龙区农行的行为不符合劳动法的相关规定。

几点启示：

警示之一：企业制度必须依法制定。在我国诸多劳动法律、法规中，对企业规章制度的合法性均做出了明确规定，如：《劳动合同法》第八十条规定，“规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。再如：《劳动合同法》第三十八条第四款规定，“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金”。另外，根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对《劳动法》第4条的说明：“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。因此，各级电力企业的规章制度应当对立法所列举的必备事项做出具体规定，内容应该尽量全面、具体、明确。内容条款应当体现权利与义务的一致性、职工利益与生产效率并重、奖励与惩罚结合，还应贯彻教育为主、惩罚为辅的原则，不得侵犯职工合法权益。

警示之二：企业制度必须切实可行。从企业管理角度看，绩效考核作为企业内部人事管理的一项激励措施无疑是积极的。它通过对内部员工工作成绩评定排名，显现业绩差距，以此激发后进员工工作热情，从而提高工作效率，达到劳资共赢的目的。但处于“末位”即遭“淘汰”的做法显然失当。因为员工的业绩要受多种主客观因素的制约，单独以此来界定员工业务能力有失公允，直接“淘汰”让劳动者待岗的行为显示出了用工单位的强势和评定方法的片面性。本案提醒广大电力企业在制定规章制度时必须综合考虑，反复推敲，预测结果，切实可行。否则，极有可能产生导致企业败诉的劳动争议案件。每个用人单位的情况千差万别，即使在同一企业内，各个工种和岗位也各有特点。因此，制度条款的拟订应当细之再细、慎之又慎，必须务求通俗、易懂、严谨、便于理解。在制定员工违规违纪处理等敏感的“红线制度”时，要对员工各类严重违规违纪行为进行集中描述，界定和明晰员工在安全生产、营销服务、党风廉政、社会公德和企业管理等方面的行为禁区，规范员工作业行为的底线。

警示之三：企业制度不可节外生枝。《劳动合同法实施条例》第13条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”并特别删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。因此，用人单位终止劳动合同只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，不能创新其他形式，更不能把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件。此外，按照劳动法规有关规定，如果劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；或者患病或者负伤，在规定的医疗期内的；或者女职工在孕期、产期、哺乳期内的等法律、行政法规规定的其他情形。即使劳动者处于“末位”，也是不能被“淘汰”的。