X
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《特许经营办法》），业经国务院2015年4月21日常务会议通过，由国家发展和改革委员会等六部委于4月25日联合发布，并于2015年6月1日起施行。《特许经营办法》提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，促进经济社会持续健康发展。本文试图从能源企业视角对其六个重点条文作一解读。
一、适用范围
“第二条 中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”
解读：
相比126号令规定的范围：城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，《特许经营办法》显然扩大了特许经营在基础设施领域的适用，但相对于PPP法律文件中PPP模式的适用范围：包括市政设施、公共交通、公共服务等领域，又显得范围较窄。
对于我们关心的能源行业，排在五大领域的第一名。能源行业投资大、建设周期长，产出效益相对缓慢，急需社会资本的投入。在此之前，国家多次对能源行业进行开放，例如国家能源局于2015年1月12日出台的《关于鼓励社会资本投资水电站的指导意见》（国能新能〔2015〕8号），国家发展改革委于2014年公布的首批80个PPP示范项目中即涵盖了水电、风电、光伏发电等清洁能源工程、油气管网及储气设施等能源类项目等。
这些政策都鼓励社会资本进入此前准入门槛较高的能源领域，但效果并不显着。《特许经营办法》公布之后，我们也许能看到社会资本进入能源领域步伐的加快。
二、特许经营方式
“第五条 基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：
（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；
（四）国家规定的其他方式。”
解读：
就特许经营的具体模式，《特许经营办法》第五条明确了BOT（ROT）、BOOT（ROOT）、BTO（RTO）等模式，以及兜底条款“国家规定的其他方式”。
可以看出，BOT（ROT）和BOOT（ROOT）的区别是项目完成建设或改扩建后，产权是否由特许经营者所有。在此前实施的特许经营项目中，通常不对这两种方式做严格区分，也很少在BOT项目中明确项目产权是否由特许经营者所有，而是概括认为在BOT项目中由特许经营者投资建设的项目部分自然由特许经营者所有。此次对两个概念作出明确区分，可能是考虑到部分特许经营BOT项目中的资产所有权由政府方持有较为妥当或是资产所有权由特许经营方持有存在障碍，可能有利于区分解决部分项目中实操问题，属于值得肯定的探索。但如要充分发挥这两种方式各自的作用，还需分别明确各种方式适用的项目特点及操作区别。
对于第三种方式，应该属于BTO（RTO）的模式，此种方式在实际操作中有所采用，但并未在PPP法律文件中明确提及，也属于一种特许经营/PPP运行方式的总结创新。此种方式的确可以解决一些BOT项目中投资人资金回收期过长、以及权属责任和运营责任不好区分的问题，但由于办法并未对投资者在移交政府时政府支付资金的方式和期间作出规定，会存在被滥用的风险，即造成大量的BT项目出现，从而违背了特许经营/PPP模式重投资、也重公共产品和服务提供的原则。
三、特许经营期限
“第六条 基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”
解读：
《特许经营办法》规定特许经营期的确定应考虑行业特点、公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素予以确定，角度显得更为全面和务实。
同时，约定可超过30年规定的特许经营期限是此次一大亮点。此规定不仅突破了126号令中关于30年期限的限定，而且也突破了财政部PPP法律文件（财金[2014]113号）中关于BOT项目20-30年的限定。该等规定考虑到了有些清洁能源项目投资体量大，回收期长的特点，保障了赢利性相对较差的项目以特许经营模式实施的可能性，给予了政府部门及特许经营者更大的运作空间。
四、特许经营协议内容
“第十八条 实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。
特许经营协议应当主要包括以下内容：…… （五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；……
（十一）政府承诺和保障；……”
解读：
在特许经营协议中，特别值得注意的是第五项和第十一项。在特许经营协议中要明确设施的权属，以及相应的维护和更新改造问题，这点值得天然气管网设施企业注意，需要明确区分政府投资资产、企业投资资产、用户投资资产，同时约定未来的维护和更新改造责任，避免对非自己权属的资产承担不必要的更新改造责任，或是放弃维护保养费用的权利。
对于政府承诺和保障，这是特许经营协议中非常重要的条款。本办法中的第二十一条进一步作出了解释，政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。
五、普遍性服务要求
“第四十六条 特许经营者应当对特许经营协议约定服务区域内所有用户普遍地、无歧视地提供公共产品或公共服务，不得对新增用户实行差别待遇。”
解读：
特许经营者在享受权利的同时，必须履行相应的义务。作为基础设施和公用事业的提供者，其必须履行普遍性服务要求。即在协议约定的区域内，实施普遍性服务，不得有差别待遇。
这条值得城市燃气企业关注。我们的业务规定是不是也有类似的规定，我们是不是对同类的客户有不同的价格，一些价格减免或是优惠的政策能否有足够的理由和证据支持。否则，对新增用户实行差别待遇，不仅违反反垄断法的要求，也违背了《特许经营办法》的规定。
六、救济方式
“第五十一条 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”
解读：
这一条在业内争议颇大。在一月初《特许经营办法》的征求意见稿中规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解决政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。
由此可见，从征求意见稿到正式发文，特许经营者的权利救济方式发生了重大的变化。这已经意味着特许经营协议产生争议时应适用行政复议和行政诉讼的程序，同时，在法律责任部分，也强调对特许经营者和特许经营方不履行协议时，应给予相应的行政处罚。
那么，这是否意味着已将特许经营行为和特许经营协议定义为单纯的行政许可行为？此种倾向性意见与财政部将PPP合同定义为平等主体间的民事合同似有不符，与之前征求意见稿中将特许经营法律关系解析为行政法律关系和民事法律关系两重的意见有别。
笔者认为，更为恰当的区分是：政府方授予项目公司PPP项目经营权（特许经营权）及对项目公司进行的部分监管及介入（临时接管等）行为，应归属于行政许可行为，适用行政法律体系；而政府部门与特许经营者/社会资本约定在实施PPP项目过程中，作为两个平等民事主体之间的权利义务，如建设、收费、运营维护、回购等，应归属于民商事法律行为，更宜于适用民商事法律体系。因此，仅仅片面强调特许经营行为和特许经营协议的行政属性似有不妥。
缺少明确法律规范、合作前景难以预判，是让民营资本对特许经营模式望而却步的重要原因。应该说，《特许经营办法》相比建设部126号令对特许经营的规定已经有了长足的进步，不论在适用范围、期限还是具体操作都有了相当大的提升，同时引进和借鉴了发改委和财政部两份PPP法律文件中一些有益的措施和方式，对于特许经营项目的实施可以起到更有效的指引作用。
标签：视角,解读,能源企业,特许经营办法
